(NOTI-RIO) Algunas partes fueron suprimidas porque indicaban situaciones muy puntuales de la menor de edad y otros datos que permitían la identificación de la nena y de otros familiares.
En General Roca, Río Negro, hoy 9 de Marzo de 2017, esta Cámara Segunda en lo Criminal,
presidida por el DR. GASTÓN S. MARTÍN, e integrada por los Sres. Jueces, DRES. MARÍA
EVELINA GARCÍA BALDUINI Y ALEJANDRO PELLIZZON –por subrogancia legal-, asistidos
por la Secretaria actuante, Dra. MARCELA IRASTORZA, dicta sentencia en estos autos: “L. S/
ABUSO SEXUAL (REITERADO EN NÚMERO DE VECES QUE NO SE HA PODIDO
DETERMINAR AGRAVADO POR LA CONDICIÓN DE ASCENDIENTE)”, expte. nro. 4229/16
(2RO-3566-P2013).-
Las partes. Sra. Fiscal de Cámara DRA. GRACIELA E. ECHEGARAY, la Sra. Defensora de
Menores DRA. ALICIA B. TERRAZA, el DR. DAMIÁN TORRES apoderado de la parte
Querellante -la Sra. H.-, y el procesado L. asistido por el Sr. Abogado Defensor DR. MARCELO
HERZIG GORRIARÁN.-
Datos personales del imputado. (…)
HECHOS.“Ocurridos en reiteradas oportunidades, con anterioridad al 30-11-10, en la ciudad de
Río Colorado, en las que el imputado L. habría efectuado tocamientos en las partes íntimas de su
nieta de 4 años de edad, en ocasión en que éste la llevaba al jardín o cuando estaban en la casa del
imputado”.-
ALEGATOS. Apoderado de la parte Querellante, DR. DAMIÁN TORRES. Dijo que “el STJ
dice que estos tipos de delitos de abuso sexual ocurren en la intimidad, se reducen los parámetros
probatorios -Cita jurisprudencia Cholino Luis- hay flexibilidad en cuestiones probatorias. Es un
caso complejo. Tenemos una menor víctima de 4 años, que contó el hecho de manera fragmentada.
M. le cuenta primero a su madre, N., le dijo que el abuelo le tocaba las partes íntimas: “el chocho”.
Con la denuncia de la madre inicia la causa. En la Cámara Gesell, olvida el nombre del abuelo
paterno. N. da los primeros detalles, la lleva al pediatra. El contó que la niña le dijo que le ponía la
mano bajo la bombacha y le tocaba los genitales, diagnosticó vulvovaginitis. P. fue quien contó
muchos mas detalles: M. le contó que su abuelo le daba besos en la pocha, que la llevaba al jardín,
que M. le decía basta, que N. toca la puerta y se levanta los pantalones. M. logra manifestar que le
había contado a P. que también a su madre, pero entró en una crisis de nervios. El informe de
Cámara Gesell descartó la animosidad. Además de N.y P., la abuela materna, que sin tomar
conocimiento previo del hecho, se enteró por M. del hecho. Con estos 4 testimonios tenemos
precisiones directas del hecho y que la madre al tener una crisis, se inició el bloqueo en M. La
Psicóloga Papaianni dijo que no observó psicosis, que usa mecanismos de evitación. Garrafa dijo
que por razones de economía psíquica la niña elige no recordar, no describió los hechos pero sí
todos los detalles periféricos. Battcock dio elementos reveladores: M. no habla del evento porque su
madre le dijo que no hable, entendiendo que así protegía a su hija, porque cuando se lo contó a la
madre entró en crisis de angustia. El mutismo selectivo quedó claramente explicado por el forense.
El hecho está acreditado. M. logra contar lo que le hizo el abuelo que la llevaba y traía al jardín, así
lo dijo la maestra jardinera. Se pudo reconstruir el hecho, las Cámaras Gesell no fueron lo mas
provechosas porque no se indagó del todo bien y por el mutismo selectivo. L. le tocó las zonas
pudendas en la vagina y en la boca a M.. Además tenemos testimonios periféricos. La llamada
telefónica que escucha Vera: la mujer de L. reconoció que era un simple manoseo. Lo de C. es un
indicio más. También se da el abuso de poder, lo que le pasaba a C. no se pudo contar por mucho
tiempo, la esposa y la hija que declaró no pueden salir del ámbito de poder. Las declaraciones
fueron lineales: mantienen las mismas circunstancias. Hay tocamientos en zonas pudendas, se dan
los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. L. quería satisfacer sus deseos libidinosos, sabía
lo que hacía, se levantaron los pantalones cuando llegó N.. La Defensa quiso agarrarse de la falta
del relato de M., que ya se explicó porqué. Más allá del horario de trabajo en el banco, L. la llevaba
y la buscaba, aún saliendo de su horario de trabajo, es mas, muchas veces no estaba en su trabajo.
La calificación legal: abuso sexual simple agravado por ser ascendiente de la menor – están las
partidas de nacimiento de la menor y de P. L.-. Este ha sido un caso complejo. Se encuadra en los
arts. 119 1er. y 3er. párr. del C.P. Respecto de la pena, en función del fallo Briones, exige ponerse en
una posición equidistante entre el mínimo y el máximo de la pena. El único elemento positivo es la
falta de antecedentes penales, como elementos negativos tiene en cuenta: la minoridad de M., el
aprovechamiento, la continuidad, ocurrió todo el año 2010. Solicita la pena de 7 años de prisión
efectiva”.-
Sra. Fiscal de Cámara DRA. GRACIELA E. ECHEGARAY. Dijo que “adhiere a la Querella
respecto de al valoración de la prueba y calificación legal. Los hechos se han mantenido en la
audiencia de debate; está acreditado. La causa nace con la denuncia de la madre N. H., el
14/12/2010, se enteró el 30/11/10 que el abuelo de M. la había tocado en sus partes íntimas. Incluso
llevó a la niña al pediatra. El testigo presencial debe ser oído y que no basta para descalificar el fallo
cuando cuenta con datos (cita jurisprudencia Montivero-Figueredo-Sánchez del STJ). La Cámara
Gesell es la prueba “estrella” Cita doctrina: libro de Sebastián Romero, hay que analizar los factores
que inciden en ello. El Lic. Battcock explicó el relato: surgen algunos elementos pero no alcanza,
instruye hacer una segunda. Surge en qué lugar, la ocasión y M. decide hacer mutismo selectivo.
Citó a los peritos porque quería saber qué pasó con la Cámara Gesell: entendió qué era el
mecanismo evitativo del que se habla en la primera pericia, aunque no evidenció co construcción.
M. eligió hacer el recorte y dio los datos, de quien era, donde y cómo ocurrió. ¿Por qué M. recorta?
Cuando la niña de 4 y de 7 años cuenta significó que la madre entró en una crisis de angustia y la
madre le pidió que no lo cuente más. Además la niña se dio cuenta que haber contado esto significó
el quiebre de la familia. Este sistema de validación tiene 19 puntos, cuando dice si es creíble o no:
Battcock dijo que no se podía pronunciar porque había pocos elementos. Los testigos corroboraron
lo que dijo M.: que L. la llevaba al Jardín, lo que dijo la Maestra Jardinera, además que la niña no
mentía. No es solo una pelea de bandos. Se ha insistido en los horarios de trabajo de L., pero él
igual salía a llevarla al Jardín. Es un pueblo chico, el imputado salía de su trabajo. Las Juezas de
Paz ratificaron la consulta y el asesoramiento. Vera contó lo que se había enterado por C. que no fue
ofrecido como testigo porque es el hecho de M.; es más, la abuela paterna de M. reconoce lo que
había pasado y que no era tan grave. N. explicó todo y no tiene animosidad. Dijo que ella no sabía
de los hechos anteriores, y si lo hubiera sabido no le hubiera dejado a su hija. El padre P. L. dio la
secuencia de lo que pasó. La abuela también escuchó el relato de M., igual que el Médico. El hecho
está acreditado. El imputado sólo dijo que no lo cometió. Las pericias psicológicas también fueron
valoradas. Cita doctrina. La diferencia entre credibilidad y veracidad tiene que ver con quien lo
dice. La pericia psicológica complementa las apreciaciones de la psicóloga que tomó la Cámara
Gesell, que hablaron de mecanismo de evitación. El relato de M. es veraz. Hay varios indicios: de
oportunidad y presencia: ratificado por todos los testigos; de capacidad -informes psicológico del 66
C.P.P. es mas dice que L. se siente apoyado por su mujer. Su hija habló del perdón y haberse
enterado de los abusos a C., son testigos de oídas. El hecho está acreditado igual que el vínculo. La
calificación legal es: ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR SU CONDICIÓN DE
ASCENDIENTE. Si la Cámara Gesell hubiera tenido más elementos, sería un abuso sexual
gravemente ultrajante -aún cuando se dan los requisitos del tipo que prevé el STJ cosificación por la
edad-. (arts. 119 1er y último párr. del C.P.). Son tocamientos de carácter sexual no consentidos, sin
acceso. Para algunos se requiere ánimo o finalidad libidinosas, para otros no es necesario ese
elemento, haber hecho los tocamientos, descarta que haya existido esa intención, pero aun cuando
no estuviera, nada tenia que hacer tocándole las partes íntimas a M., mucho menos besos allí y en la
boca. La edad de la niña exime de mayores comentarios. P., 2 años más grande, dijo que M. le contó
el hecho, que el abuelo le subía rápidamente los pantaloncitos cuando llegaba la madre. La abuela
además estaba durmiendo para no llevar a la niña al Jardín. El vínculo esta acreditado. Cita
jurisprudencia sent. 253 del /14 11 2011; otra del 9 de junio 2015; en la del 30/5/16 se diferencia
entre abuso sexual simple y gravemente ultrajante. Respecto de la pena, analiza la capacidad de
culpabilidad de imputado. Las pautas del art. 40 41, la pena va de 3 a 10 años de prisión. Tiene en
cuenta la edad, es una persona mayor, las costumbres, el vínculo, la conducta precedente, la relación
de confianza que le tenían, el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima, la reiteración, la
impresión de visu que no es buena, la falta de arrepentimiento, cita jurisprudencia (sents. 190/06
Yacopino-Briones). Pide la pena de 6 años de prisión efectiva. La reiterancia no es un dato menor.
La falta de antecedentes penales es un elemento atenuante, pero no lo es, es neutro, comportarse
conforme a derecho. La investigación llevó tiempo, hubo dilaciones innecesarias, no ve
entorpecimiento ni peligro de fuga por lo que no solicita la detención del imputado”.-
Sra. Defensora de Menores, DRA. ALICIA B. TERRAZA. Dijo que “actúa en representación de
la menor, adhiere a los alegatos acusadores, fueron claros, en cuanto a la pena, adhiere a la de la
Fiscalía. Ante la escasa edad de la niña, su inocencia, le contó a la madre, y si no hubo daño
psicológico es porque la pudo contener”.-
Sr. Abogado Defensor DR. MARCELO HERZIG GORRIARÁN. Dijo que “rechaza las
calificaciones y las penas y pide la absolución de su asistido porque el hecho no existió. Pide tener
en cuenta el DVD de la Cámara Gesell, porque es la verdad de lo que pasó. M. en las dos Cámara
Gesell, no hubo relato de un evento abusivo por parte de la niña. Si se lo condena a L., es por algo
que M. nunca dijo. Es una falsa denuncia por parte de N.: la madre le miente al Médico cuando le
cuenta lo de M.; al Médico le agregó los besos en la boca. Mintió cuando dice que L. fue a su casa a
pedirle perdón porque el hijo dijo que el imputado negó todo. Miente además cuando dijo que D.
fue abusada, ella dijo en el debate que no era cierto. El testimonio fue contaminado por adultos, no
están acreditados los elementos de tiempo, modo y lugar. M. nunca relató un evento abusivo. La
madre hace una denuncia que no es ratificada por M.. Lo demás son dimes y diretes. Lo que
importa es la Cámara Gesell: la niña nunca sufrió un abuso. Pide la Absolución de L., no se pueden
probar hechos negativos”.-
DELIBERACIÓN
La Dra. María Evelina García dijo: a la primera cuestión (sobre la existencia de los hechos y la
intervención del imputado): .. .. L. se abstuvo de declarar en el debate, remitiéndose a su
declaración indagatoria de Instrucción, ocasión la que expresó que “niega expresamente el hecho
que se le imputa y las pruebas que existen en su contra”.-
Sin perjuicio de las expresiones que anteceden, escuetas por cierto, aunque es su derecho
constitucional desde no expresarse hasta decir libremente y en la medida que decida, y, aún más, no
estando a su cargo probar lo contrario de lo que se le acusa, las múltiples y diversas evidencias con
que se cuenta, que se enuncian y analizan a continuación, permiten conocer la realidad de lo
ocurrido y concluir conforme la previsión penal. Es decir, que en la ciudad de Río Colorado, con
anterioridad a la fecha 30 de Noviembre de 2010, en varias y distintas oportunidades, realizó
tocamientos en las partes íntimas de su nieta, de entonces 4 años de edad, cuando la trasladaba al
Jardín de Infantes al que la menor concurría o cuando permanecían ambos en la vivienda del
imputado.-
En efecto, así surge, de las siguientes pruebas: comienza este proceso con la denuncia de la mamá
de la menor, refiriendo que “en fecha 30 de Noviembre de 2010, siendo aproximadamente las 14.00
hs., estando en la vivienda donde vive con la menor y el padre de ella, le cuenta su hija de 4 años de
edad, que su abuelo .. la había tocado en sus partes íntimas, y al preguntarle cuándo le respondió
que cuando la llevaba al jardín. Que al día siguiente la lleva al pediatra “Corcho” González y su hija
le contó al nombrado que esto había ocurrido en más de una oportunidad cuando la llevaba al jardín
o estaba en la casa de su abuelo. Que el pediatra le dijo que la nena tenía alguna irritación genital,
pero ello podía ser por varios factores. Que el papá de la nena P. L., quien es hijo del imputado, sabe
de lo ocurrido”.-
Esta denuncia fue ratificada posteriormente, declarando la nombrada en el debate.
(DOS TESTIMONIOS SUPRIMIDOS: Madre y padre de la víctima)
Y bien, no sin dificultades, a las que se han referido y han explicado las especialistas en el tema –
como luego se verá-, narró la nena lo que ocurrió con su abuelo y que se animó a contar -se efectúa
transcripción textual a fin de que conste de modo específico y pueda entenderse global y a la vez
detalladamente su relato. (…)
(TRANSCRIPCIÓN DEL RELATO SUPRIMIDA)
Como puede observarse, “cerradamente” y acudiendo a olvidos llamativos y momentáneos -por
caso el nombre de su abuelo, o las actividades recientes, entre otros aspectos relevantes-, y, como
adelantamos, con dificultad y notable voluntad de omitir, expresa sin embargo “lo que su abuelo le
hizo”, “en su cuerpo”, en las partes íntimas o pudendas, señalándoselas. Importante, significativa y
al fin, decisiva prueba, tratándose de una nena de 4 años al momento de los sucesos, y de 7 cuando
se la entrevista, conciente del quiebre familiar que su relato causó, siendo todos ellos parientes
directos y entre quienes mantenían una estrecha y afectuosa relación, de confianza y
acompañamiento -además de confiarle el cuidado de su hija, almorzaba la mamá con sus suegros
cuando pasaba a buscarla, manteniendo contactos interpersonales cercanos y cotidianos-. De allí,
junto a las restantes constancias probatorias, la primera cuota de verosimilitud.-
Insistimos, prueba proveniente nada menos que de los padres de la nena y de ella misma, que
compromete seriamente al imputado. Apuntando ya por nuestra parte que la madre impresionó
como absolutamente franca, contundente y despojada de toda espuria intencionalidad hacia el
abuelo de su hija, el padre de su marido y su propio suegro, en quien confiaba ampliamente. Dicho
sea que tampoco se invocó algún ánimo de perjudicarlo, ni la falsedad de estos testimonios, ni
motivos que pudieran llevarlos a tamaña falaz acusación, a semejante “invento”. Todo ello frente a
una situación como la presente, tan particular, tan excepcional -no es lo que se espera de un abuelo
a su nieta-, tan compleja como denigrante y dificultosa de sobrellevar en el entramado social en el
que vivimos, de prejuicio y discriminación, de descreimiento e indolencia hacia las víctimas de
hechos como los que nos ocupan, máxime en una comunidad chica, donde cuestiones como ésta se
se profundizan. Estas circunstancias, aunadas al creíble relato del padre -sobre su propio padre- y a
las restantes constancias objetivas de que se dispone, nos permiten otorgar suma confiabilidad y
verosimilitud a los dichos de la madre -primera en escuchar y saber-, y a los de la nena, y pleno
fundamento a la acusación. A la vez que desvirtúan la negativa del procesado, en un legítimo pero
vano intento de anular su responsabilidad penal.-
Precisamente esa actitud de la menor, reticente y omisiva, condice con la explicación aportada por
la Lic. MARÍA LAURA GARRAFA. Dijo que “recuerda haber hecho una Cámara Gesell a M. La
niña iba a segundo grado, durante la entrevista no da cuenta del hecho investigado, pero resultaba
de interés que tenía recuerdos del tiempo, espacio y personas del momento del hecho. Pero no daba
detalles de una situación en sí. Decía “lo que me hacía mi abuelo” y como lo contó a la madre y a la
prima P. De acuerdo a la experiencia cuando un niño olvida una situación o no puede evocar un
hecho, en general no puede evocar detalles de todo ese periodo. M. recordaba que la pasaban a
buscar, a donde la llevaban, recordaba el patio, la cocina; pero del presunto abuso no podía dar
cuenta. Se observa una elección de no poner en palabras por razones de “economía psíquica”.
Cuando una situación tiene un alto impacto en una persona pueden ocurrir estos mecanismos que
nos protegen. Era una situación muy detallada del contexto, sin lenguaje adulto, pero del hecho
puntual solo decía “lo que me hacía mi abuelo”. La economía psíquica puede ser voluntario porque
eligen no hablar de eso; o involuntario, inconsciente. Cuando eligen, puede ser por alto monto de
estrés, para proteger a alguien. Habló de la salita de 4 años, que su abuelo la retiraba del jardín; al
abuelo no lo nombró; y eso es llamativo, porque al comienzo de las cámaras nombra a su grupo
familiar, a sus abuelos maternos, a su abuela materna y al abuelo no lo pudo nombrar. Dijo que
después de salir del jardín que quedaba al cuidado de él, ahí sucedía lo que le hacía el abuelo, en la
cocina al lado del patio. Eso se lo contó a su madre y a P.. Ella dice que a la que mejor le contó fue a
P.. No encontró signos de co-construcción del relato porque el lenguaje era acorde a su edad, no
cambió la forma de expresarse, no había frases o palabras de adulto. No podía poner en palabras lo
que le pasaba, y por eso supone que no podía nombrar al abuelo. Podía ser una elección no contar.
La cámara gesell la hizo en 2013. Sabe que Papaianni hizo una cámara pero no con M.. Recuerda la
angustia pero era de cuando se le repreguntaba, que daba siempre la misma respuesta. En la
entrevista de Cámara Gesell tomó indicadores del relato sobre el abuso, en realidad hay que hacer
una pericia psicológica para detectar eso. No es la finalidad de la Cámara Gesell detectar
indicadores de abuso”.-
A la vez, surge del informe de la perito Psicóloga en relación a la apreciación técnica de la
audiencia llevada a cabo con la menor, que “no se observan en la misma, desde el punto de vista de
su discurso, indicadores de psicosis ni neurosis, ni de psicopatología sexual evidente. Que respecto
a los hechos denunciados, la niña se remite a utilizar un mecanismo de “evitación” que se refleja en
el cambio abrupto de su discurso cuando se indaga sobre datos precisos del imputado. Que la
intensidad del mecanismo es tal que hasta olvida el “nombre” del imputado, que en este caso es una
persona de su entorno familiar. Que en ningún momento se evidencia co construcción por parte de
adultos en el discurso de la niña. Ni se observan indicadores de conflicto conyugal que puedan
influir orientando las declaraciones de la niña, al momento de la entrevista”. Síntesis, en suma, de lo
que dijo en su testimonio en el juicio, ampliando lo relativo a su actuación previa.-
Se suma a ello, como dato corroborante de enorme magnitud en términos probatorios, el relato de
P., primita de la menor víctima de estos hechos. De 8 años de edad al momento de la Cámara
Gesell. (TRANSCRIPCIÓN SUPRIMIDA)
Con relación a este relato informó la OPERADORA DE CÁMARA GESELL que “la menor P.
impresiona con capacidad intelectual acorde a su edad cronológica, no se observa co- construcción
de adulto y/o de técnicos que influyan en su organización discursiva. (TESTIMONIO
SUPRIMIDO)
Declaró también en el debate la Lic. MARÍA ISABEL PAPAIANNI. Dijo que “hizo una Cámara
Gesell con P. cree, quien es prima de M., también menor de edad para esa época. Exhibidas las
constancias de fs. 26 reconoce su firma. No recuerda la entrevista con M.; sí la de P.. Da lectura a su
informe de fs. 26 y expresa que detectó en M. un mecanismo de evitación, porque en una secuencia,
saltea u omite hablar de un tema particular, y sigue con la secuencia. Llama la atención en
Psicología cuando la persona puede construir un relato coherente pero justo saltea una parte.
Generalmente se vuelve a preguntar. Pero es por algo que se quiere obviar, olvidar, uno evita el
dolor naturalmente. En M. supone que es para evitar una situación de riesgo, hay una evitación que
ella no quiere o no puede hablar. Dice que no se evidencia co construcción: es cuando arman un
discurso que lo repiten, no lo pueden explicar, usan términos que no son propios de la edad, la
dicente tiene muchísima experiencia con niños: Y advierte cuando aparece terminología técnica o
adulta que indica inducción del relato. Eso no se detectó. La dicente hacía cámaras desde 2008; a
esa época habrá hecho mas de 100 Cámaras Gesell. Tenían un protocolo en las cámaras, primero
tratan de armar un clima apropiado para que el chico se exprese libremente. No recuerda el lenguaje
que utilizaba la menor. Los niños de 4 años están mas cerca del juego que de la palabra, se pueden
ofrecer lápices o juegos, para llegar a las preguntas específicas. En el caso de P., leyó el informe. No
vio coincidencia en el relato, sí en el lenguaje coloquial: por ej. en ciertas familias a los genitales les
dicen “pochola, pipa”. El informe lo hace inmediatamente para poner de resalto las particularidades.
Después de la Cámara Gesell de M. no surgió que contara un evento abusivo; ni tampoco si
identificó a una persona. Los informes que hacen no son pericias”.-
Y bien, similares conclusiones a las que preceden de la Lic. Garrafa, que explican desde su ciencia
y experticia las razones que pueden conducir a actitudes omisivas y /o reticentes en niñas o niños
que relatan y que han estado inmersos en situaciones traumáticas, por caso de abuso sexual. Las
cuales, además, encuentran correlato con todo el contexto en que estos hechos se inscriben, ya
reseñado, de orden familiar y de ruptura y distanciamientos varios. En efecto, agregando
credibilidad a la denuncia y como parte de ese complicado marco social-familiar, se cuenta con
otros muchos testimonios, que aportan prueba decisiva para validar la denuncia y con ella lo que a
su mamá la nena le contó.
(TESTIMONIO SUPRIMIDO)
Por su parte y con relación al tema que venimos analizando, destacando que “…la niña elegía no
hablar”, “…mecanismo defensivo inconciente”, “…mutismo selectivo”, “…si la niña no cuenta
puede ser la cantidad de tiempo ocurrido entre el hecho y la Cámara Gesell, el tiempo afecta la
memoria y sobre todo por la edad de la niña”, entre otras nociones que explican la el “ahorro” en la
narración de M. .., el Lic. CRISTIAN GUILLERMO BATTCOCK, dijo que “no conoce al
imputado, es Psicólogo e integra el Cuerpo Médico Forense de Viedma. Recuerda haber realizado
pericias respecto de las declaraciones de M.: la primera es de octubre de 2012. La intervención
pericial es una, recuerda que el punto pericial era sobre si había punto evitativo. Ese es un
mecanismo defensivo inconsciente, para prevenir a la persona de angustia por un hecho traumático.
Evita el estímulo primigenio, original, después evita cosas relacionadas a eso, y se va ampliando la
evitación. Era un mutismo selectivo, la niña elegía no hablar. En base a la entrevista que tuvo, la
niña no hablaba porque cuando cuenta el hecho a la madre, esta entra en un estado de angustia, por
lo que la niña empieza a asociar que esa situación generaba angustia en la madre; por eso evita
contarlo. Dijo que no se puede realizar el análisis de credibilidad porque hacen falta instrumentos
validados, es una técnica que se basa en contenidos, el SVA requiere ciertas condiciones, porque
aumenta la posibilidad del falso positivo o falso negativo. Falso negativo consiste en atribuir la no
existencia de credibilidad cuando podría existir. Hay condiciones para aplicar una técnica, para que
sea confiable el instrumento. Como es un contenido de relato, aplicar la técnica sin aplicar el
contenido de relato, corremos el peligro de dar por no creíble algo que sí lo es. Como el relato era
muy escueto, dice que no estaban dadas las condiciones para aplicar la técnica de credibilidad. Las
razones por las que la niña no cuenta puede ser la cantidad de tiempo ocurrido entre el hecho y la
Cámara Gesell, el tiempo afecta la memoria y sobre todo por la edad de la niña en la primera
Cámara Gesell. Cuesta recordar hechos pasados, y sobre todo por los procesos cognitivos. Hay un
proceso que se llama la meta memoria, que es el conocimiento de cómo ocurre la memoria. Un niño
en edad escolar, sabe como funciona la memoria, con la repetición por ej. Eso no ocurre a los 4
años. Eso tiene resultados diferentes a los 7 años. Construir o inventar un relato depende de la
complejidad del relato. Por ej. si es complejo: si intervienen varios actores, si hay que reproducir
palabras, determinar detalles, está muy por encima de las facultades cognitivas de un niño de 4
años. Credibilidad vs. veracidad: la credibilidad tiene que ver si con la evocación de un evento es
como lo invoca; independientemente de la existencia o no de las eventos. El especialista en
psicología del testimonio, puede decir si esa evocación corresponde a parámetros especiales, fuente
interna y externa: el origen del recuerdo. Es externa: cuando alude a un hecho exterior a la persona.
Se entiende que un recuerdo cuando tiene origen externo, tiene diferencias cuantitativas y
cualitativas a cuando ha sido construido. Imposible saber por qué no nombra al abuelo, puede tener
que ver con el mecanismo del mutismo, cree que no es un olvido. No conoce a Garrafa ni
Papaianni. Exhibido el informe de fs. 199/201 dice que lo recuerda y ratifica que no hubo relato de
un evento abusivo por parte de la niña. No es habitual realizar dos Cámaras Gesell a una menor,
pero se ha hecho ante ciertas circunstancias. Es posible que el relato de la menor haya sufrido
alteraciones por estímulos externos, son hipótesis. Dice que en el relato no hay mención del abuso.
Sabe lo que es una falsa denuncia. No sabe si esto es una falsa denuncia ni corresponde que él lo
diga. Da la impresión que esa diferencia entre olvido y mutismo consciente se da, a que no dice el
nombre del abuelo en forma consciente. Ratifica que en su informe explicó que en la Cámara Gesell
se había omitido indagar en varios aspectos lo que le impedía dictaminar”.-
En otro orden, es decir como evidencias provenientes de personas que supieron de los hechos por
otros medios, se dispone del testimonio de G… (TESTIMONIO SUPRIMIDO)
El Dr. C… (TESTIMONIO SUPRIMIDO)
D. FERNANDA ALBERDI dijo que “conoce al imputado porque es su vecino de Río Colorado, es
Juez de Paz, antes era Secretaria letrada, no se acuerda qué cargo tenía en 2010. Mucha gente se
acerca por asesoramiento. H. se acerca y le cuenta que se enteró que la niña había sido tocada por su
abuelo yendo a la Escuela, fue a preguntar qué tenía qué hacer. Cree que ya había sido revisada por
el Doctor. Le dijeron que tenía que hacer la denuncia, como no querían ir a la Comisaría, le informó
que cada 15 días iba el Fiscal a tomar denuncias. N. se fue, pasaron 3 o 4 días, en razón de la
función que ejerce, habló con N., le dijo que si no hacían la denuncia la tenía que hacer la dicente.
Esa llamada fue un lunes, el martes iba el Fiscal y ahí fue N., P. y el abuelo H., no querían hacer la
denuncia en la Comisaría, P. estaba muy mal, se esperó a la Fiscalía para hacer la denuncia. Conoce
a C.. Ese mismo día de la denuncia, en la mañana, la llama una psicóloga Silvia Nuriale,
informándole que C. L. había tenido una crisis muy grave, estaba internada. Fueron al Juzgado, dice
que también fue víctima de abuso, en razón de los años que habían pasado había que ver si podían
denunciar o no. La mandó a la Fiscalía, pero no sabían el tema de la prescripción. C. estaba muy
angustiada, fue a la Fiscalía y no sabe qué más pasó. C. había sido víctima de abuso de su padre. La
psicóloga le contó que C. se enteró lo que pasó con su sobrina, lo que provocó un desborde
emocional y quedó internada. Gabriela Vera era jueza de Paz de La Adela, la llama porque N. la
había consultado, como no era abogada, no sabía como hacer el trámite de la denuncia. La llama
antes que llegue H. y le manda a N.. Vera se había enterado antes que la dicente. C. tiene una hija,
P.. En ese momento C. no podía hablar, estaba muy mal, angustiaba, lloraba muchísimo. No
recuerda que haya nombrado a P.; una vez dijo que P. habló con su sobrina y que podía ayudar en la
causa, se informó a la Fiscalía. L. trabajaba en Banco Nación, tendrá 10 empleados. El Juzgado de
Paz atiende de mañana, a veces puede ser a la tarde. N. le dijo que los hechos fueron yendo al jardín
de infantes. Recuerda que le dijo a N. que había que hacerle un examen médico, pero no se acuerda
en qué consistieron los abusos. Cuando la fue a ver, N. no llevó el certificado. No sabe los horarios
de Banco Nación, atención al público cree de 8 a 13. Nunca habló con D. L.”.-
De mucha trascendencia en cuanto al traslado de la nena al Jardín de Infantes, uno de los aspectos
en los que se centró la Defensa, justamente contradiciéndolo, y refiriendo sobre si M. era una nena
fabuladora o no –esto último como indicio, claro está-, el es el testimonio de F. V. P.. Dijo que
“conoce al imputado porque vivía cerca de su casa en Río Colorado. Es docente, maestra jardinera,
era docente de M., sala de 4 años; de 8:30 a 12 hs. Generalmente el abuelo .. L. la llevaba al Jardín
y la retiraba, a veces iba la abuela. Supone que iban ellos porque sus padres trabajaban. Se enteró
que pasó un abuso sexual, su madre le cuenta lo que pasó al finalizar el año, en Diciembre de 2010.
Se entera por la madre. Llamaba la atención que M. no jugaba con sus pares, quería estar con la
dicente, ella le decía que no quería jugar con los otros niños, era raro porque los niños siempre
juegan. Después del receso escolar, estuvo una o dos semanas con dolor de panza, todos los días
llamaban a la madre para que la retire. La madre dijo que en la casa no tenía dolor de panza. Era el
Jardín nro. 13. Sabe que L. trabajaba en el Banco Nación de 8 a 13. Era la única docente de M., dos
veces por semana había un acompañante. M. no era de mentir, no mentía. L. vivía a 4 o 5 cuadras
del Jardín. La sala tenía 23 chicos, era su primer año de docente. Ese año tomó un cargo por dos
días pero estuvo todo el año, los padres seguramente tuvieron la reunión con la otra docente. Ahí se
pauta quien los lleva y trae; como es un pueblo chico no hay tanto problema. La dicente veía quien
buscaba a los nenes. El último tiempo la llevaron los padres, y también su abuelo materno; el último
tiempo no iba el abuelo paterno. Eran poquitas veces que los padres la llevaban, no podían porque
trabajaban”.-
Finalmente, párrafo aparte merece el testimonio de una el las hijas del procesado, M. D. L..
Aportado por la Defensa, no se valorará, pese a contradecirse con sus propios hermanos y hermana,
con su cuñada, con su madre, con quien escuchó a su madre, en fin, con las múltiples y diversas
constancias que hay en el sumario -respecto de un tema ajeno a nuestro objeto procesal, dicho sea-,
porque siendo la hija del Sr. L., adquiere un carácter inocuo o neutro. Es por lo tanto procedente, y
de correcta técnica, entendemos, omitirlo como prueba de cargo o de descargo. Igual criterio
adoptamos respecto de las restantes pruebas relativas a los presuntos abusos sexuales de L. a sus
dos hijas –M. D. y C. S.-, por los mismos motivos. Y bien, esta hija dijo que “es docente y su
marido carpintero. Su padre en el año 2010 trabajaba en Banco Nación, de 7.45 a 14.30 hs. En esa
época la dicente vivía en un departamento a más de 10 cuadras de la casa de su padre. Nunca fue
objeto de abuso sexual por parte de nadie. La dicente es Cristiana Evangélica. El ejercicio del
perdón tiene que ver con que uno recibe perdón por parte de Dios. Cree en el perdón humano y en
el divino. Su hermana dijo que había sido objeto de abuso sexual, pero hay que preguntarle a ella.
Conoce las declaraciones de su hermana, sabe que dijo que fue abusada”.-
Todo ello, entonces, configura el cuadro probatorio al que aludimos al comienzo y que fundamenta
nuestra decisión, agregando que poco importan los horarios de trabajo del imputado, porque, el más
elemental sentido común y el conocimiento general indican que pueden ser ésos y que
simultáneamente puede ausentarse para ese traslado familiar, ni detalles específicos que por el
transcurso del tiempo y la poca edad de la nena puedan confundirse o variar, claro que no en lo
esencial; ni que uno de los hijos del imputado, papá de la nena, contradiga a su esposa, mamá de la
víctima a su vez, tratándose el acusado de su papá y como resistiéndose a admitir que él había
reconocido ante ellos dos los hechos. La prueba es independiente y fuerte por sí misma, y convive
sanamente con estos aspectos señalados por el Abogado Defensor, sin alteraciones, como queda de
resalto precedentemente.-
La prueba completa en hojas es la siguiente: DOCUMENTAL: Denuncia penal de fs 01/02; Copia
Certificada Certificado de Nacimiento de fs 03; 83; Acta audiencia Cámara Gesell de fs 14; 169;
333; Comparendo empleado comisionado de fs 21; Promoción Acción Penal de fs 37/vta; Informes
de Abono de fs 79/80; Planilla de Filiación de fs 81/82; Exposición policial de fs 168; Acta de fs
179; 180; Antecedentes RNR fs 508/510; Constancia de Soporte Audiovisual de fs 14; 169; 333;
512vta; tres (3) soportes informáticos correspondientes a las menores M. .. L. y P. Larzábal L. a
quienes se les recepcionó declaración mediante Cámara Gesell, según consta a fs 169 de estos
actuados. PERICIAL: Apreciación técnica psicológica de fs 26; 173; 334/335; Informe pericial
psicológico de fs 199/201; 307/310; 312/318; 449/450vta; Informe técnico psicológico de fs
334/335. Examen mental -art. 66 CPP- de fs 492/493vta. PRUEBA SOLICITADA POR LA
DEFENSA: Informe socio-ambiental del domicilio del imputado de fs. 584/590; Pericia psicológica
y psiquiátrica de fs. 595/596; Informativa a la Oficina de Denuncias de fs. 659/700.-
A la segunda cuestión (sobre la calificación legal de los hechos):
Por lo expuesto, .. .. L. deberá responder como autor del delito Abuso sexual simple, reiterado en
un número indeterminado de veces, agravado por la condición de ascendiente -art. 119 primer
párrafo y cuarto párrafo inc. b del C.P.-. En tanto como está dicho y surge de los elementos
probatorios con que se cuenta, enunciados y analizados, efectuó tocamientos en reiteradas
oportunidades a la menor, su nieta además, en sus partes íntimas, mientras estaba a su cargo, ya sea
durante los traslados al y del Jardín de Infantes al que la nena concurría y/o cuando estaban ambos
en la casa del imputado.-
A la tercera cuestión (sobre las penas que corresponde aplicar y la imposición de accesorias
legales y costas):
Evaluando que el Sr. .. .. L. -con capacidad penal atento el examen pertinente del Cuerpo Médico
Forense- carece de antecedentes penales, su mediana situación socio-económica y cultural que le
permitía claramente discernir el sentido y las consecuencias de su obrar, su correcta actitud durante
el proceso y en el mismo juicio, el profundo daño físico y moral causado a la víctima, el tratarse ella
de una menor de edad, su nieta además, cuya integridad tanto sexual como psíquica han quedado a
futuro afectadas, la naturaleza del caso y sus graves características, se considera procedente
imponerle la pena solicitada por la parte Querellante, de 7 -siete- años de prisión. Con accesorias
legales y costas, conforme el resultado del proceso -arts. 12, 29 inc. 3 del Código Penal y 499 del
Código Procesal Penal.-
Atento las razones dadas por la Sra. Fiscal de Cámara, que suscribimos, no se ordena la prisión
preventiva del Sr. .. .. L. hasta que adquiera firmeza esta sentencia.-
Corresponde regular los honorarios profesionales del Dr. Marcelo Herzig Gorriarán, Abogado
Defensor en autos. Se evalúa para ello la extensión y calidad de su labor, el resultado del proceso, la
capacidad económica de su asistido y las restantes pautas de la ley de aranceles vigente.
Estimándose procedente fijarlos en la suma equivalente a 45 Jus.-
Los Dres. Gastón S. Martín y Alejandro Pellizzon dijeron:
Que coincidiendo con todas las cuestiones tratadas por la Sra. Juez que antecede, y con sus
conclusiones, votaban en igual sentido.-
Como resultado del acuerdo de votos que antecede, la Cámara Criminal Segunda, por unanimidad
FALLA:
1-CONDENANDO a .. .. L., cuyos restantes datos de identificación constan al comienzo de esta
sentencia, como autor material y responsable del delito ABUSO SEXUAL SIMPLE, REITERADO
EN NÚMERO INDETERMINADO DE VECES, AGRAVADO POR LA CONDICIÓN DE
ASCENDIENTE, por el que fue juzgado, e imponiéndole la pena de 7 –siete- años de prisión, con
más accesorias legales y costas -arts. art. 119 párrafo primero y párrafo cuarto párrafo inc. b, 12 y
29 inc. 3 del Código Penal y 499 del Código Procesal Penal.-
2-Regulando los honorarios profesionales del Dr. Marcelo Herzig Gorriarán, Abogado Defensor en
autos, en la suma equivalente a 45 Jus por su labor desarrollada y conforme la ley de aranceles
vigente.-
Regístrese, comuníquese.-
Dr. Gastón S. Martín
Presidente de Cámara